作者｜王泰人

中國人民大學(xué)刑法學(xué)博士研究生

申請改變二審管轄的依據(jù)

8月初，來賓中院對馮波案律師脫鞋安檢、禁帶電腦，并在律師未進(jìn)入法庭之時迅速結(jié)束庭審，引發(fā)輿情關(guān)注。隨后，來賓中院院長柳金紅公開道歉，承認(rèn)的工作錯誤，決定繼續(xù)開庭審理該案。原合議庭成員全部回避，由來賓市中院副院長曹軍燕等人組成新的合議庭，出庭通知書顯示，本案將于10月16日繼續(xù)開庭。

事情似乎朝著好的方面發(fā)展。來賓中院更換合議庭成員繼續(xù)開庭，使得律師重獲依法行使辯護(hù)權(quán)的機(jī)會。

但是，對來賓中院是否適宜繼續(xù)審理該案，目前法律界也存在一些質(zhì)疑。

馮波的辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)，負(fù)責(zé)一審的興賓區(qū)的審判長和兩名審判員，均為來賓中院調(diào)派“下沉”到區(qū)的人員，甚至其中一位審判員曾同時在興賓區(qū)和來賓中院擔(dān)任審判員，涉嫌違規(guī)。據(jù)此，律師援引《刑訴法解釋》第18條，向廣西高院和來賓中院提交了管轄異議申請。相關(guān)條文規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民因案件涉及本院院長需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求移送上一級人民管轄。上一級人民可以管轄，也可以指定與提出請求的人民同級的其他人民管轄?！?/p>

從目前來看，馮波案改變管轄的概率似乎不大。因?yàn)椤缎淘V法解釋》第18條的表述是主動“請求移送”，上級“可以”管轄或移送，改變管轄的自由裁量空間很大。同時，兩級間的人員交流在實(shí)踐中并不少見，考慮到相關(guān)影響，司法機(jī)關(guān)的決定可能會異常慎重。

不過，馮波案律師執(zhí)著于案件的二審管轄問題是不無道理的。對于存在重大爭議的一審判決，二審的獨(dú)立審判異常重要。

如果二審的和法官不能排除干擾，獨(dú)立審判案件，只是走過場，那么辯護(hù)律師做再多的努力都無濟(jì)于事。

現(xiàn)實(shí)中，二審流于形式的現(xiàn)象并不少見，上訴的制度價值，的確因?yàn)樯舷录壍奶厥怅P(guān)系和內(nèi)部規(guī)定受到了或多或少的影響。

上訴的制度價值

在現(xiàn)代國家的司法制度中，一般不會將第一次審理做出的判決作為產(chǎn)生最終效力的終審裁判，而是允許控辯雙方或其他當(dāng)事人申請上級對未確定的裁判重新審理，這就是所謂“上訴”。

上訴是一種救濟(jì)程序。我國實(shí)行的是兩審終審制，人民對刑事案件一般須經(jīng)過兩級的審判才告終結(jié)。借助審級制度，上級的二審可以撤銷、糾正下級一審違法或不當(dāng)?shù)膶徟?，減少下級擅斷、誤判的機(jī)會，進(jìn)而保障被告的訴訟權(quán)利。

誠然，在我國的傳統(tǒng)文化中，理想的訴訟是不需要上訴的。最好是遇到“鐵面無私辨忠奸”的包青天，審判者用自己的信譽(yù)為司法的公正性背書。遺憾的是，這是一種存在于民間故事的美好愿望。“清官難斷家務(wù)事”，現(xiàn)實(shí)中，誰也沒有“上帝視角”。

無論是發(fā)現(xiàn)案件的真相，還是填平法律的模糊地帶，就算運(yùn)用最大程度的謹(jǐn)慎，人的理性也注定是有限的，可能出錯的。即便某位法官作出了客觀上最完美的判決，承受不利的當(dāng)事人也往往會感到不公，需要通過上訴來滿足其對制度性救濟(jì)的心理需求。

的審判只可能追尋一種相對的正義，而實(shí)質(zhì)有效的上訴制度可以加強(qiáng)人們對判決的認(rèn)同感——如果兩級獨(dú)立得出同樣的結(jié)果，說明判決就是基本上合法且公正的。

在此意義上，上訴的效果類似于體育賽事中的“鷹眼挑戰(zhàn)”，只有挑戰(zhàn)或救濟(jì)制度存在實(shí)質(zhì)性變更初次裁斷的可能性，參與者才會服從其權(quán)威。

反之，如果兩審并非獨(dú)立裁斷，流于形式，變成對一審判決的機(jī)械重復(fù)，就有削弱民眾信任，消耗司法權(quán)威的危險。

現(xiàn)實(shí)中的偏離

現(xiàn)實(shí)中一些的操作，即便初衷良好，依然可能損害了上訴的制度價值。

其一是內(nèi)審程序。有些明確要求下級，對重大案件的定罪量刑要先在系統(tǒng)內(nèi)部層級上報(bào)，由上級拍板決定后，再由下級的承辦以自己的名義宣判。

如果涉及這種情況，即便當(dāng)事人千辛萬苦收集證據(jù)上訴進(jìn)入二審，當(dāng)上級看到一審判決書上是自己做出的決定，改變判決的幾率可想而知。與此同時，一審法官明知自己的判決會有上級把關(guān)，其獨(dú)立認(rèn)真審理的積極性想必也不會太高。

其二是“發(fā)改率”，即二審發(fā)回重審或改判的比率。不少格外看重發(fā)改率，表現(xiàn)在：對外，將低發(fā)改率作為工作質(zhì)量、司法公正的宣傳指標(biāo)。對內(nèi)，則將發(fā)改率作為法官乃至整個的重要考核指標(biāo)。

具體操作上，正如某公開宣傳的：“加強(qiáng)請示匯報(bào)：對于被發(fā)改案件，原審法官認(rèn)真分析填寫被發(fā)改的原因，由中院給予指導(dǎo)、解惑。”“強(qiáng)化通報(bào)考核：每月通報(bào)院庭長結(jié)案數(shù)、審判績效等工作進(jìn)展，接受全院監(jiān)督，納入年度績效考核?！?/p>

此前還曾有新聞報(bào)道，河北某的5名審判長因“發(fā)改率”不達(dá)標(biāo)（3%），被取消了審判長資格。

低發(fā)改率從客觀上來說，的確能夠在一定程度上反映一審的審判質(zhì)量和息訴服判情況，避免審判重心向上級轉(zhuǎn)移，有其好的一面。但如果在其中介入人為的主觀因素，不免有扭曲上訴制度的危險。

既然改判或發(fā)回“茲事體大”，一審法官就會盡可能“請示匯報(bào)”，盡量按上級意思判決。二審為了不給下級和法官“添堵”，經(jīng)?！耙婪ňS持、慎重改判、嚴(yán)格發(fā)回”。二審改判案件不但要層層通關(guān)、說服領(lǐng)導(dǎo)，還要征求一審辦案人員的意見，承擔(dān)巨大壓力，結(jié)果是絕大多數(shù)一審判決被維持原判。

有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，平均僅有不到5%的案件能在二審改判，這個比例是否符合客觀規(guī)律，是否符合上訴救濟(jì)制度的初衷，令人深思。

我國正在進(jìn)行的司法責(zé)任制改革，強(qiáng)調(diào)“誰辦案，誰負(fù)責(zé)”，賦予法官檢察官更多的辦案決定權(quán)，取消層層審批、逐級把關(guān)等行政化監(jiān)督管理措施，近年來取得了明顯的成效，但在具體落實(shí)上，仍存在不到位、不成熟之處。

見微知著，馮波案所表現(xiàn)出的種種問題值得重視。兩級間的人員交流在現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮，內(nèi)審、發(fā)改率考核仍然廣泛存在。

我國《憲法》和《人民組織法》規(guī)定，人民依法獨(dú)立行使審判權(quán)，上下級為監(jiān)督關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。實(shí)踐中上述慣例操作是否符合立法精神，會不會影響審判的獨(dú)立性、權(quán)威性，會不會破壞上訴審的制度價值，需要思考和解決。

正如來賓中院院長柳金紅在道歉中所說：“律師和法官同屬法律職業(yè)共同體，出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)公平正義”。

既然新合議庭與案件當(dāng)事人不存在利害關(guān)系，相信與一審合議庭成員曾經(jīng)的同事、上下級關(guān)系，還不至于影響到馮波案的公正審理。但是長久、普遍的公平正義不能依賴個人自覺和道德情操，只能依靠建立行之有效的制度和程序。

本文系鳳凰網(wǎng)評論部特約原創(chuàng)稿件，僅代表作者立場。

編輯｜常樂