關(guān)于修訂《治安管理處罰法》的幾個(gè)問題

趙宏

（中國政法大學(xué)教授）

本文原載澎湃新聞“法治的細(xì)節(jié)”欄目，2023年9月6日，感謝作者授權(quán)轉(zhuǎn)載

我國現(xiàn)行的《治安管理處罰法》頒布于2005年，今年迎來第一次大修。近日相關(guān)修訂草案初次提交全國人大審議，目前處于向社會(huì)公開征求意見的階段。

《治安管理處罰法》的前身為《治安管理處罰條例》，應(yīng)受治安管理處罰的行為基本都可歸入輕罪。有學(xué)者做過統(tǒng)計(jì)，《治安管理處罰法》中一半以上的應(yīng)罰行為和犯罪樣態(tài)一致，所區(qū)別的只是違法情節(jié)的輕重不同?！吨伟补芾硖幜P法》針對違法情節(jié)輕微尚不構(gòu)成犯罪的行為，有“小刑法”之稱。治安管理處罰也和刑罰一樣，是國家對個(gè)人發(fā)動(dòng)懲戒的重要機(jī)制。也因此，對《治安管理處罰法》的修訂，備受公眾的關(guān)注。

一、修法的重心和背后的問題

從面向社會(huì)公開征求意見的修訂草案來看，此次修改的重心是，將近年來新涌現(xiàn)的違法行為，例如、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷、搶奪方向盤、違法出售個(gè)人信息、高空拋物、低空飛行無人機(jī)、非法使用和提供竊聽、竊照等專用器材等，悉數(shù)納入治安處罰的范圍。這種擴(kuò)大處罰圈的修訂，回應(yīng)了公眾加大對新興違法行為打擊力度的訴求，也體現(xiàn)出行政處罰在具體領(lǐng)域的適用變化。

上述修法方向固然必要，但需要注意的是，很多新增的違法行為其實(shí)已溢出治安管理的范疇，例如、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷等行為，違反的都不是傳統(tǒng)意義上的治安管理秩序。

此外，擴(kuò)大處罰圈同樣意味著公安機(jī)關(guān)權(quán)限的擴(kuò)張，對這種權(quán)限的擴(kuò)張，法律上必須配置以相應(yīng)的約束機(jī)制，否則對新興違法行為的打擊和壓制很有可能滋生出不受約束和控制的權(quán)力。

現(xiàn)代法治從來不倡導(dǎo)借由重罰重刑來追求秩序統(tǒng)一的重刑主義，相反它對國家權(quán)力的擴(kuò)張時(shí)刻保持警醒?！吨伟补芾硖幜P法》作為行政領(lǐng)域懲戒力度最重的部門法規(guī)范，在擴(kuò)大處罰圈時(shí)必須慎之又慎，既要清晰地劃定需要國家懲罰權(quán)介入的領(lǐng)域，也要避免法律與道德邊界的消弭。

二、冒犯民族感情應(yīng)該入罪入罰嗎？

以修訂草案中頗受關(guān)注的第34條為例。該條為新增條文，目的在于打擊有損英烈和民族感情的違法行為，所列舉的應(yīng)罰事項(xiàng)包括“在公共場所或者強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標(biāo)志的；制作、傳播、宣揚(yáng)、散布有損中華民族感情、傷害中華民族感情的物品或者言論的”。根據(jù)該條，此類行為會(huì)與“在公共場所從事有損紀(jì)念英雄烈士環(huán)境和氛圍的活動(dòng)”一樣，被處五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，還會(huì)被處十日以上十五日以下拘留，同時(shí)并處五千元以下罰款。

冒犯民族感情是否應(yīng)入罪入罰，一直是輿論的熱點(diǎn)話題?，F(xiàn)代刑法一般以法益侵害作為權(quán)衡入罪入罰的基準(zhǔn)，其目的在于借由法益來為國家懲罰權(quán)的實(shí)施提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，且篩除那些并不需要或不應(yīng)由法律懲戒的行為。換言之，如果國家借由刑罰或行政處罰禁止的某項(xiàng)行為，并不以法益保護(hù)為依據(jù)，那么法律對個(gè)人自由的干預(yù)就不具有正當(dāng)性。

一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，并不在刑法所保護(hù)的法益之列。那是因?yàn)榉旱赖禄姆蓱徒鋵⑻幜P依據(jù)訴諸于公眾情感、社會(huì)價(jià)值等抽象觀念，結(jié)果不僅會(huì)縱容公權(quán)的濫用，也會(huì)使刑罰和行政處罰蛻變?yōu)橥菩心撤N特定道德觀念的工具，進(jìn)而傷害由法治國家所保障的權(quán)利和自由。

新增的第34條不免讓人聯(lián)想到去年蘇州女生穿和服被尋釁滋事的舊案。在該案中，當(dāng)事人因在蘇州日式風(fēng)情街穿和服拍照遭到訓(xùn)斥，在當(dāng)事人表示質(zhì)疑后，以涉嫌尋釁滋事為由將其帶至派出所調(diào)查。盡管當(dāng)事人最終并未被處罰，但案件曝光后仍造成了較為惡劣的社會(huì)影響。許多網(wǎng)友評價(jià)，如果穿和服拍照都可以被理解為有損民族精神，就應(yīng)被治安處罰，那么吃日料、看動(dòng)漫，甚至是學(xué)日文，都極有可能會(huì)被認(rèn)為是冒犯民族感情；如果公職人員可以憑個(gè)人偏好和觀念信條，隨意擴(kuò)張解釋和適用法律，那么我們距離“欲加之罪、何患無辭”也就不遠(yuǎn)了。

并不是說冒犯民族感情不應(yīng)入罪入罰，只是立法者對其加以規(guī)定時(shí)必須要對多種利益進(jìn)行全面檢視和權(quán)衡，其中包括冒犯的嚴(yán)重性、受眾對冒犯是否已無法避免以及冒犯行為對個(gè)人權(quán)利和社會(huì)價(jià)值的傷害程度。如果對冒犯的嚴(yán)重程度過高估計(jì)，對冒犯的行為過度解釋，很容易造成對個(gè)人自由的過度壓制?！坝袚p民族精神，傷害民族感情”作為相對抽象的觀念，在具體實(shí)踐中往往為公職人員的個(gè)人認(rèn)知所替代，從而演變?yōu)閷λ碎_啟道德審判甚至發(fā)動(dòng)國家懲罰的工具。對此，不可以不警惕。

三、辱罵該被拘留嗎？

除了第34條，引發(fā)公眾關(guān)注還有第59條妨害公務(wù)行為的加重情節(jié)。該條針對的應(yīng)罰對象為妨害公務(wù)的行為，包括“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的；阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的”，修訂草案新增“拒不執(zhí)行公安機(jī)關(guān)出具的禁止家庭暴力告誡書”的——這無疑應(yīng)予肯定。但本條最后一款增加“以侮辱、謾罵、威脅、圍堵、攔截等方式阻礙人民依法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰”，卻與第34條一樣容易引發(fā)法律上的困境。

阻礙依法執(zhí)行職務(wù)的應(yīng)作為法定的從重情節(jié)，這一點(diǎn)在刑法中同樣有所體現(xiàn)。刑法甚至在2021年《修正案（十一）》中單列一項(xiàng)“罪”，并規(guī)定要從重處罰。阻礙依法執(zhí)行公務(wù)應(yīng)從重處罰的原因在于，職責(zé)多與公共安全相關(guān)，因此在危害防止的不可延遲性和適用強(qiáng)制力的必要性上都會(huì)與其他執(zhí)行職務(wù)的行為有所區(qū)別，妨害執(zhí)行公務(wù)也會(huì)被認(rèn)為人身危險(xiǎn)性和主觀惡性更大，對法益的侵害性也更高。

但值得注意的是，既然是“從重情節(jié)”就意味著，“阻礙執(zhí)行職務(wù)”應(yīng)和其他的妨害公務(wù)行為一樣要有積極的阻撓行為，且造成了公務(wù)無法順利執(zhí)行的結(jié)果才能入罰。而修訂草案將“侮辱、漫罵”列為阻礙行為，實(shí)際上已經(jīng)潛在地?cái)U(kuò)張了本條的處罰邊界。其可能造成的適用結(jié)果是，即使當(dāng)事人并無積極的妨害行為，也未造成妨害結(jié)果，僅因辱罵行為就可能會(huì)被行政拘留。這顯然與現(xiàn)代法治所強(qiáng)調(diào)的“少拘慎罰”觀念互相違背。

而且，將“侮辱、漫罵正在執(zhí)行職務(wù)的”單列為一類妨害公務(wù)的行為，明顯忽視了本法第42條第1款第（二）項(xiàng)已包含“對公然侮辱他人或捏造事實(shí)誹謗他人的”的行為的處罰。其結(jié)果就是將對的侮辱和對他人的侮辱進(jìn)行了區(qū)別處置，這種區(qū)別處置中又隱含了因公民身份不同而予以特別保護(hù)的意涵，也因此同樣與憲法的平等權(quán)原則不符。

此外，無視其行為是否會(huì)真正造成妨礙公務(wù)執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)效果，就將侮辱、漫罵公職人員列入應(yīng)予處罰甚至是應(yīng)予拘留的行為，也同樣會(huì)傷害公民由憲法所保障的、公民對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法失職行為進(jìn)行批評、建議、檢舉和控告的基本權(quán)利。因?yàn)樵诰唧w實(shí)踐中，如果僅從個(gè)人感受出發(fā)，言辭激烈的批評甚至是無傷大雅的調(diào)侃，都有可能被理解為“侮辱和漫罵”。

四、行政拘留的權(quán)利保障

與應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需求、擴(kuò)大處罰圈相對應(yīng)的另一問題是，如何保障相對人在治安管理處罰中的權(quán)利。這里尤其涉及行政拘留中的權(quán)利保障。

作為最重的一類行政處罰，現(xiàn)有的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》對行政拘留的權(quán)利保障都明顯不足。顯見的一個(gè)缺陷就是，這兩部法律規(guī)范都未將行政拘留明確納入需要聽證的范圍，由此，在作出拘留決定之前告知當(dāng)事人可申請聽證，并為其舉行聽證就不是公安機(jī)關(guān)的義務(wù)，作出拘留決定后，公安機(jī)關(guān)也往往會(huì)直接將被處罰人送往拘留所執(zhí)行。

對于行政拘留，《治安管理處罰法》規(guī)定了當(dāng)事人可申請暫緩執(zhí)行。但暫緩執(zhí)行的條件卻相當(dāng)嚴(yán)苛，加上公安機(jī)關(guān)在判斷暫緩執(zhí)行是否不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)時(shí)擁有較大的裁量空間，而多數(shù)時(shí)候，公安機(jī)關(guān)都傾向于應(yīng)拘盡拘而非少拘慎拘，所以在實(shí)踐中，行政拘留暫緩執(zhí)行的條款幾乎處于休眠狀態(tài)。即使當(dāng)事人在執(zhí)行后可要求確認(rèn)拘留決定違法，權(quán)利保護(hù)也喪失了實(shí)效性。

與刑罰不同，行政拘留無需經(jīng)過檢法機(jī)關(guān)的層層把關(guān)，而只由公安機(jī)關(guān)自主決定。因此，如何提升行政拘留中的權(quán)利保障，一直以來就是治安管理領(lǐng)域的關(guān)鍵問題。遺憾的是，本次修訂草案并未對此做出回應(yīng)，雖然增加“采取責(zé)令停業(yè)整頓措施”作為治安類案件的聽證事項(xiàng)，卻依舊未將行攸關(guān)人身自由的政拘留納入聽證范圍。

此外，在行政拘留的暫緩執(zhí)行規(guī)定中，修訂草案雖然人性化地增加了當(dāng)事人“參加升學(xué)答案、子女出生或者近親屬病危、死亡等情形”作為可申請暫緩執(zhí)行的前提，但是否暫緩執(zhí)行卻仍舊給公安機(jī)關(guān)保留了較大的裁量空間，這也使行政拘留的權(quán)利保障問題并未獲得實(shí)質(zhì)推進(jìn)。

五、違法記錄的消除問題

“修訂草案”創(chuàng)建性地規(guī)定了未成年人的違法記錄的封存制度，明確“對違反治安管理時(shí)不滿十八周歲的人，違反治安管理的記錄應(yīng)當(dāng)予以封存，不得向分和單位和個(gè)人提供”。這對于未成年人的保護(hù)當(dāng)然是必要的，在某種程度上也避免了違法標(biāo)簽對個(gè)人未來生活的影響。

但同時(shí)應(yīng)該指出，這種嘗試性規(guī)定無論從條文表述還是適用范圍都存在局限。從語詞表述來看，即使是明文規(guī)定未成年人的違法記錄要予以封存，但仍舊允許“監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者攸關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢”，即此類記錄只是封存還并非徹底消除。

從適用范圍看，本條僅限于違法時(shí)不滿十八周歲的人，此外的違法行為人仍舊要終生背負(fù)違法標(biāo)簽，及其引發(fā)的就業(yè)歧視和社會(huì)嫌惡，甚至?xí)昙凹胰撕陀H屬。這與行政處罰強(qiáng)調(diào)的“過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合”的原則相悖，也不利于違法行為人在處罰結(jié)束后回歸社會(huì)，重啟人生。

人類的理性總是有限的，社會(huì)生活又是不斷前行的，這就使立法必然面臨規(guī)定可能滯后甚至出現(xiàn)謬誤的問題。修法無疑是對這些業(yè)已發(fā)現(xiàn)的漏洞的有益填補(bǔ)，也因此，任何一次修法的機(jī)會(huì)都應(yīng)被珍視而不能被隨意浪費(fèi)。

施行了17年的《治安管理處罰法》攸關(guān)治安處罰的邊界，更攸關(guān)國家權(quán)力和個(gè)人自由的邊界，在修法時(shí)，適時(shí)擴(kuò)大處罰圈固然重要，但警惕因而導(dǎo)致的權(quán)力擴(kuò)張或許同樣重要——如何加強(qiáng)處罰中的權(quán)利保障，并盡可能地降低治安處罰的附隨性效果，是立法者亟需考慮的問題。