作者｜李佳瑤

中國政法大學碩士研究生

日前，四川宜賓一采耳護理店，因“擅自開展診療活動”被沒收違法所得2000元并處罰款11.2萬元，因逾期未履行被加處11萬元，再次引發(fā)“小過重罰”爭議。

3月31日，宜賓市翠屏區(qū)衛(wèi)生健康局公告稱，已向撤回強制執(zhí)行申請，并啟動內部復查，將根據(jù)復查情況作出妥善處理。4月1日，宜賓市翠屏區(qū)認為，該撤回申請符合法律規(guī)定，裁定終結行政處罰決定書的執(zhí)行。

雖然該處罰決定未被執(zhí)行，但此案背后的實際爭議，并沒有得到徹底解決與釋明。

“采耳”因何受罰？

本案采耳店被處罰的事由為“未取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證擅自開展診療活動”，將采耳這一傳統(tǒng)民間技藝認定為“診療活動”與大眾的通常認知并不相符。

具體到本案，該店的營業(yè)執(zhí)照顯示，其經(jīng)營范圍包含健康咨詢服務（不含診療服務）、中醫(yī)養(yǎng)生保健服務（非醫(yī)療）、養(yǎng)生保健服務（非醫(yī)療），店內宣傳鋪陳也多有中醫(yī)字樣。這涉及中醫(yī)保健和診療活動的界限劃分。為規(guī)范“養(yǎng)生保健”為名違規(guī)開展診療活動的市場亂象，國家中醫(yī)藥管理局于2023年發(fā)布《中醫(yī)養(yǎng)生保健服務規(guī)范（試行）》，第4條規(guī)定中醫(yī)養(yǎng)生保健服務內容包含“制定個性化中醫(yī)健康干預調理方案”，第5條列舉“不得從事診療活動”的情形包含“開具藥品處方”。

診療活動的定義，則應根據(jù)國務院《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第88條第2款，“指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動?！?/p>

店內人員為顧客處理。來源：紅星新聞

本案中，當事人使用內窺鏡儀器對顧客進行檢查后，制定“外用+口服+古方+穴位”治療方案，如果該方案實際構成開具藥品處方，則屬于診療活動而非中醫(yī)養(yǎng)生保健服務，超出了行政許可的范圍，應當予以處罰。

翠屏區(qū)衛(wèi)健局的對本案的處罰依據(jù)是《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第99條第1款，“未取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門責令停止執(zhí)業(yè)活動，沒收違法所得和藥品、醫(yī)療器械，并處違法所得五倍以上二十倍以下的罰款”。

自2021年起，宜賓市有關衛(wèi)健部門在“信用中國（四川宜賓）網(wǎng)站”公布的177件行政處罰案件中，與本案類似的情況還適用以下依據(jù)：《醫(yī)師法》第59條“非醫(yī)師行醫(yī)的”，“并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款”；《中醫(yī)藥法》第56條第1款“舉辦中醫(yī)診所……應當備案而未備案”的，“并處三萬元以下罰款”。

何為中醫(yī)診所？根據(jù)《中醫(yī)診所備案管理暫行辦法》第2條，“是在中醫(yī)藥理論指導下，運用中藥和針灸、拔罐、推拿等非藥物療法開展診療服務，以及中藥調劑、湯劑煎煮等中藥藥事服務的診所。”基于傳統(tǒng)中醫(yī)的特點，相較于其他醫(yī)療機構，法律對中醫(yī)診所設立的要求更為寬松，對應設置的罰則也更低。

因此，是否屬于診療活動，是否構成中醫(yī)診所，對企業(yè)和個人是單罰還是雙罰，這些對處罰對象、活動和依據(jù)的判斷都將影響處罰結果。

實際上，僅宜賓本市內對此也無法達成一致：結合天眼查信息，同樣缺乏許可，敘衛(wèi)醫(yī)罰〔2024〕7號處罰書以《中醫(yī)藥法》第56條第1款為依據(jù)，對“未經(jīng)中醫(yī)藥主管部門備案擅自開展中醫(yī)診療活動”僅罰款1萬元；基于同樣的違法事實并同樣適用《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第99條第1款時，珙衛(wèi)醫(yī)罰〔2023〕33號處罰書中僅作出罰款2000元。相比之下，本案的11萬元處罰畸重，存在同案不同判的情況。

處罰是否過重？

雖然對處罰依據(jù)的選取尚存在商榷空間，但毫無疑問的是案涉行為已經(jīng)構成違法行為。但行政處罰并不能僅適用具體領域的罰則，還必須同時考慮作為行政處罰總則的《行政處罰法》。

行政執(zhí)法罰款催告書。來源：紅星新聞

《行政處罰法》第30條至第33條規(guī)定了不予行政處罰、可以不予行政處罰、從輕或減輕行政處罰的情形。當事人如能舉證證明自己沒有主觀過錯，則應當不予處罰。如構成輕微不罰，即違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，則不予行政處罰。本條主要指向違法行為性質的輕微。

對此，衛(wèi)健局稱《四川省衛(wèi)生健康領域輕微違法行為依法不予行政處罰事項清單》中不含案涉違法行為。但需要糾正的是，輕微違法行為的認定，不應限于清單所列舉的行為。還是應當從條文目的出發(fā)，由于無許可證診療的行為可能對公民的生命健康等重益造成侵害，其行為性質不屬于輕微。

但是，首違不罰，僅要求危害后果輕微，而不要求行為性質輕微。本案可以適用首違不罰規(guī)定，即初次違法且危害后果輕微并及時改正，則可以不予處罰。

目前，法律法規(guī)對于“首違不罰”的三個要件并未細化，結合各地實踐：“初次違法”通常是指追責時限內首次被發(fā)現(xiàn)同一領域內的違法行為，“危害后果輕微”則需要結合社會影響、違法所得金額、量化指標等因素綜合判斷，“及時改正”可以包括主動改正和責令改正期限內改正。

本案當事人屬首次加盟開店，違法所得金額較低，由于作出處罰的同時即已被“責令停止執(zhí)業(yè)活動”，所以實際并無改正的空間。因此能夠構成首違不罰，可以不予處罰。

即使認為應予處罰，根據(jù)違法事實、性質、情節(jié)和社會危害程度等因素，過罰相當原則也可以對處罰結果起到調適作用，而非僵硬適用裁量基準。

衛(wèi)健局依據(jù)《四川省規(guī)范衛(wèi)生健康行政處罰行政強制裁量權實施規(guī)則》，認為本案屬于一般情形的裁量階次，應在11萬元至15.5萬元之間裁量，并確已按照下限處理。但裁量基準的適用并非絕對，其自身也受到過度限縮過罰相當裁量、違反過罰相當原則的正當性詰問：當出現(xiàn)明顯不當、顯失公平的適用結果時，行政機關應當逸脫裁量基準。

本案中，違法行為持續(xù)時間僅為3天，違法所得僅2000元，采耳與診療之間的模糊界限也削弱了當事人的主觀惡意，違法行為與處罰結果之間顯然不合比例。

后續(xù)如何處理？

《行政強制法》規(guī)定，相對人對行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，不具有強制執(zhí)行權的行政機關應當申請人民予以強制執(zhí)行，對行為進行合法性審查，并作出是否準予執(zhí)行的裁定。

值得注意的是，本案中還尚未作出是否準許執(zhí)行的裁定，衛(wèi)健局即已申請撤回強制執(zhí)行，啟動內部自查。這意味著，行政機關也意識到這一行政處罰可能存在問題。

涉事店家已退租關門。來源：紅星新聞

當前，我國非訴執(zhí)行的法律規(guī)定較為粗疏，對諸多細節(jié)缺乏規(guī)定。行政機關作為申請人撤回申請不在法定的終結執(zhí)行情形之內，但實踐中經(jīng)同意后撤回的不在少數(shù)。

在申請撤回之后，本案處罰決定的走向也撲朔迷離：民事訴訟中，因撤銷執(zhí)行申請允許終結執(zhí)行后在執(zhí)行時效期間內再次申請執(zhí)行，而在行政非訴執(zhí)行案件中，原行政處罰是就此喪失執(zhí)行力，還是在執(zhí)行時效內可以就原行為再次提出執(zhí)行申請，仍無定論。

本案是繼陜西榆林芹菜案、福建閩侯老農蔬菜案后另一起典型的“小過重罰案"。此類案件屢次發(fā)生背后都有僵化執(zhí)法、濫用裁量和以罰代管的問題。而今年2月發(fā)布的《國務院關于進一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設定與實施的指導意見》，對此前屢屢出現(xiàn)的“小過重罰”案件予以糾偏和指引?！兑庖姟分赋?，行政機關實施罰款時，要統(tǒng)籌考慮相關法律規(guī)范與《行政處罰法》的適用關系，考慮法律制度與客觀實際、合法性與合理性、具體條款與原則規(guī)定，確保過罰相當、法理相融，禁止隨意給予高額罰款，避免類案不同罰，嚴禁逐利罰款。

因此，行政機關在嚴格規(guī)范執(zhí)法的同時，還應當合義務、合目的地行使裁量權，使得罰款決定既符合法理，也兼顧相關事理和情理。此次事件看似是行政機關在民意裹挾下的退讓，其實質卻是機械執(zhí)法令自己陷入兩難境地，不僅使得行政處罰缺乏可接受性與教育意義，更有損其安定性與公信力。而小過重罰不僅關涉公眾對于法治和執(zhí)法者的信心，也會對市場主體造成難以承受的重負并透支地方經(jīng)濟和影響營商環(huán)境。據(jù)說，采耳店店主在接到天價罰單后，目前只能四處打零工生活。這也不僅讓人唏噓，如果執(zhí)法機關在處罰時能夠考慮事理人情，能夠將處罰與教育相結合，或許就能更好地維護小微企業(yè)和商鋪的利益。

“法治理想國”由中國政法大學教師陳碧、趙宏、李紅勃、羅翔共同發(fā)起，系鳳凰網(wǎng)評論部特約原創(chuàng)欄目。

主編 | 蕭軼