原標(biāo)題：非法經(jīng)營同類營業(yè)還是受賄

從甘肅省人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)原副主任委員楊志強(qiáng)案說起

特邀嘉賓

田 亮 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室職務(wù)犯罪審理處處長

李 國 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委第九審查調(diào)查室四級調(diào)研員

袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

白會(huì)東 甘肅省蘭州市中級人民刑事審判第一庭副庭長

圖為甘肅省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室工作人員圍繞楊志強(qiáng)案有關(guān)問題進(jìn)行討論 張莉 攝

編者按

本案中，楊志強(qiáng)作為員領(lǐng)導(dǎo)干部，對不忠誠不老實(shí)，表面一套，背后一套，應(yīng)如何定性？楊志強(qiáng)通過其妻楊某某控制的乙公司以購進(jìn)金川公司銅桿后轉(zhuǎn)賣獲利，為何認(rèn)定其構(gòu)成？2013年，楊志強(qiáng)違規(guī)決定金川公司開展期貨投機(jī)交易，致使國家利益遭受特別重大損失，是工作決策失誤，還是構(gòu)成國有公司人員罪？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

制圖：王嬋

基本案情：

楊志強(qiáng)，男，1994年6月加入中國共產(chǎn)。曾任白銀有色金屬（集團(tuán)）有限責(zé)任公司委、董事長，甘肅省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局組副、副局長（正廳級），甘肅省發(fā)展和改革委員會(huì)組副、副主任，金川集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱金川公司）委、董事長，甘肅省人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任委員等職，2018年2月退休。

違反紀(jì)律。一、對不忠誠不老實(shí)，表里不一，做兩面人。楊志強(qiáng)作為員領(lǐng)導(dǎo)干部，上聲稱堅(jiān)定理想信念，卻長期求神拜佛以求仕途順暢；經(jīng)濟(jì)上高調(diào)表態(tài)不、廉潔奉公，卻大肆收受財(cái)物、損公肥私；生活上宣稱嚴(yán)格治家、家風(fēng)清正，卻長期搞特權(quán)，默許親屬與任職企業(yè)開展經(jīng)營活動(dòng)，謀取巨額利益。表面一套、背后一套，是典型的兩面派、兩面人。二、參加迷信活動(dòng)，造成不良影響。楊志強(qiáng)多次請“”為其看風(fēng)水、測運(yùn)勢，并邀請“”陪其到各處燒香拜佛，造成不良影響。

。2005年至2018年，楊志強(qiáng)利用職務(wù)上的便利，為他人在企業(yè)經(jīng)營、項(xiàng)目承攬等方面提供幫助，先后收受他人所送財(cái)物折合共計(jì)2790余萬元人民幣（幣種下同）。

其中，2010年，金川公司籌備下屬企業(yè)通過港股上市，時(shí)任金川公司委、董事長的楊志強(qiáng)私自確定私營企業(yè)主陳某某為投資人，約定由陳某某以每股低于市場價(jià)0.07港幣認(rèn)購6000萬股原始股，并要求陳某某將其中低價(jià)認(rèn)股3000萬股對應(yīng)的差價(jià)210萬港元作為回報(bào)。經(jīng)查，陳某某實(shí)際購買原始股5243.4萬股。

2012年至2014年，楊志強(qiáng)利用擔(dān)任金川公司委、董事長的職務(wù)便利，接受金川公司下屬企業(yè)甲公司董事長張某某（另案處理）提供的所謂商業(yè)機(jī)會(huì)，違反金川公司有關(guān)產(chǎn)品銷售的規(guī)定，通過其妻楊某某控制的乙公司，以“中間商”名義按照從甲公司購買金川公司銅桿后銷售給蘭州某電纜廠，所售銅桿實(shí)際由甲公司直接送至蘭州某電纜廠，乙公司未進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)，楊志強(qiáng)夫婦從中獲利508萬余元。

國有公司人員罪。2013年，楊志強(qiáng)違反相關(guān)規(guī)定，超越職權(quán)，決定金川公司開展期貨投機(jī)交易，造成國有資產(chǎn)損失共計(jì)17億余元。

楊志強(qiáng)受賄、國有公司人員案一審開庭（資料圖片）

查處過程：

【立案審查調(diào)查】2020年11月20日，經(jīng)甘肅省委批準(zhǔn)，甘肅省紀(jì)委監(jiān)委對楊志強(qiáng)涉嫌嚴(yán)重違法問題立案審查調(diào)查并采取留置措施。

【移送審查】2021年4月28日，經(jīng)甘肅省紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究，甘肅省監(jiān)委將楊志強(qiáng)涉嫌、國有公司人員罪一案移送甘肅省人民檢察院，后甘肅省人民檢察院指定蘭州市人民檢察院審查。

【紀(jì)政務(wù)處分】2021年5月14日，經(jīng)報(bào)甘肅省委批準(zhǔn)，決定給予楊志強(qiáng)開除籍處分，按規(guī)定取消其享受的退休待遇。

【提起公訴】2021年7月12日，蘭州市人民檢察院以楊志強(qiáng)涉嫌、國有公司人員罪向蘭州市中級人民提起公訴。

【一審判決】2023年1月17日，蘭州市中級人民以楊志強(qiáng)犯，判處十三年，并處罰金100萬元；犯國有公司人員罪，判處五年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行十五年六個(gè)月，并處罰金100萬元。判決現(xiàn)已生效。

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本案中，楊志強(qiáng)作為員領(lǐng)導(dǎo)干部，對不忠誠不老實(shí)，表面一套，背后一套，應(yīng)如何定性？楊志強(qiáng)做兩面人與參加迷信活動(dòng)行為是否應(yīng)分別評價(jià)？

李國：在查辦案件過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為楊志強(qiáng)經(jīng)常高調(diào)表態(tài)不，要清正廉潔，實(shí)則收受巨額賄賂，該行為雖對比鮮明，實(shí)則聯(lián)系緊密，對外樹立的廉潔奉公形象系為受賄做掩飾，其兩面人的行為可被受賄吸收，不再單獨(dú)評價(jià)。我們未采納該觀點(diǎn)。

首先，章將“員要維護(hù)的團(tuán)結(jié)和統(tǒng)一，對忠誠老實(shí)，言行一致”“反對陽奉陰違的兩面派行為和一切陰謀詭計(jì)”作為員必須履行的義務(wù)，兩面人的行為違背了章要求，違反了《中國共產(chǎn)紀(jì)律處分條例》有關(guān)規(guī)定，應(yīng)從層面對其進(jìn)行評價(jià)。

其次，受賄行為不足以囊括兩面人行為的“全貌”。做兩面人系違反紀(jì)律的行為，其表象是表里不一，本質(zhì)是員干部對不忠誠不老實(shí)，損害和人民利益。因此，對該行為的評價(jià)重點(diǎn)要從層面予以考量，如果僅以受賄行為作出評價(jià)，不符合充分評價(jià)原則。

最后，楊志強(qiáng)作為員領(lǐng)導(dǎo)干部，蛻變、經(jīng)濟(jì)貪婪、家風(fēng)敗壞，與其平時(shí)偽裝成的“忠誠干凈”“清正廉潔”形象大相徑庭，情節(jié)惡劣。根據(jù)《中國共產(chǎn)紀(jì)律處分條例》第五十一條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定楊志強(qiáng)違反紀(jì)律。

此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，楊志強(qiáng)看風(fēng)水、測運(yùn)勢等參加迷信活動(dòng)的行為可認(rèn)定為“對不忠誠不老實(shí)，表里不一，做兩面人”，不再單獨(dú)評價(jià)為“參加迷信活動(dòng)，造成不良影響”。經(jīng)和案件審理室共同研究討論，我們認(rèn)為做兩面人和參加迷信活動(dòng)侵犯的客體并不相同。前者侵犯的客體是章規(guī)定的員必須“對忠誠老實(shí)，言行一致”的義務(wù)；后者侵犯的客體系章規(guī)定的“中國共產(chǎn)員是中國工人階級的有共產(chǎn)主義覺悟的先鋒戰(zhàn)士”這一共產(chǎn)員的性質(zhì)?！吨泄碴P(guān)于加強(qiáng)的建設(shè)的意見》指出，堅(jiān)決防止不信馬列信鬼神。員干部參加迷信活動(dòng)反映理想信念、性修養(yǎng)、宗旨意識方面的缺失，不符合共產(chǎn)員的基本條件。2018年《中國共產(chǎn)紀(jì)律處分條例》將組織、參加迷信活動(dòng)明確列為違反紀(jì)律的一種情形，為員干部劃出紅線。本案中，楊志強(qiáng)不信馬列信鬼神，屢屢尋求神靈保佑、求“”點(diǎn)化，嚴(yán)重背離的理想宗旨，損害的形象，造成不良影響，獨(dú)立評價(jià)楊志強(qiáng)“參加迷信活動(dòng)，造成不良影響”并追究其紀(jì)責(zé)任更能刻畫楊志強(qiáng)的特點(diǎn)，體現(xiàn)審查調(diào)查的屬性。

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楊志強(qiáng)通過其妻楊某某控制的乙公司以購進(jìn)金川公司銅桿后轉(zhuǎn)賣獲利，為何認(rèn)定其構(gòu)成？

田亮：二十屆紀(jì)委二次全會(huì)指出，堅(jiān)決查處新型和隱性。本案中，楊志強(qiáng)通過其妻控制的乙公司從甲公司以購進(jìn)金川公司銅桿轉(zhuǎn)賣獲利的行為，表面上看是市場行為，本質(zhì)系典型的新型、隱性受賄。理由如下：

第一，張某某提供的所謂商業(yè)機(jī)會(huì)實(shí)際系為楊志強(qiáng)夫婦量身打造，具有特定性、明確獲利性。市場經(jīng)濟(jì)中面向社會(huì)不特定公眾的商業(yè)機(jī)會(huì)，比如基金、保險(xiǎn)、股票、期貨和房地產(chǎn)等投資，具有獲取主體的平等性、獲取過程的公正性和獲取收益的風(fēng)險(xiǎn)性，該類商業(yè)機(jī)會(huì)本身不屬于賄賂犯罪中的財(cái)物范疇。但本案中，金川公司的銅桿銷售業(yè)務(wù)屬于供求關(guān)系的賣方市場，楊某某獲得的所謂商業(yè)機(jī)會(huì)系張某某為其量身定做，不對外公開，不需要投入運(yùn)輸成本，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，具有特定性、明確獲利性，亦違反了金川公司有關(guān)產(chǎn)品銷售的規(guī)定。楊某某未付出實(shí)質(zhì)經(jīng)營而享有收益，以“空手套白狼”的方式獲利508萬余元，具有利益輸送的明顯特征。

第二，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬財(cái)物或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。楊志強(qiáng)作為金川公司委、董事長，接受下屬公司董事長張某某提供的具有特定性、明確獲利性的所謂商業(yè)機(jī)會(huì)，價(jià)值遠(yuǎn)超三萬元，符合中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件。綜上，應(yīng)認(rèn)定楊志強(qiáng)接受下屬提供的所謂商業(yè)機(jī)會(huì)，并安排其妻子以“空手套白狼”方式獲得508萬余元的行為構(gòu)成受賄。

袁麗：檢察機(jī)關(guān)同意紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)上述意見。此外，有觀點(diǎn)提出楊志強(qiáng)上述行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，我們未予采納。根據(jù)刑法第一百六十五條規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益、數(shù)額巨大的行為。具體而言，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的同類營業(yè)，是指行為人違背競業(yè)禁止義務(wù)自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職國有公司、企業(yè)實(shí)際經(jīng)營的同一類別的業(yè)務(wù)。一般而言，行為人相關(guān)的公司從事與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)不是偶發(fā)行為，而是長期行為，該公司需具備一定基礎(chǔ)條件。本案中，楊某某控制的乙公司經(jīng)營范圍主要涉及機(jī)械設(shè)備及電子產(chǎn)品，相比金川公司礦產(chǎn)品加工及銷售的主營范圍，競業(yè)關(guān)系不顯著，且乙公司與甲公司發(fā)生的所謂經(jīng)營業(yè)務(wù)系因楊志強(qiáng)職權(quán)影響而產(chǎn)生的，乙公司不進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營，無成本要素投入，只獲取收益，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中“自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)”的構(gòu)成要件。

綜上，乙公司與甲公司開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是依托楊志強(qiáng)的職權(quán)身份定向獲取的，并非基于平等自愿、等價(jià)有償?shù)慕灰自瓌t，所獲收益系張某某基于楊志強(qiáng)的職務(wù)影響，為謀求關(guān)照而支付的對價(jià)，認(rèn)定構(gòu)成更符合該行為的本質(zhì)特征。

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2013年，楊志強(qiáng)違規(guī)決定金川公司開展期貨投機(jī)交易，致使國家利益遭受特別重大損失，是工作決策失誤，還是構(gòu)成國有公司人員罪？

田亮：審理時(shí)有意見認(rèn)為，金川公司作為市場主體，具有從事期貨業(yè)務(wù)的資格，盡管未采取套期保值方式進(jìn)行期貨交易，但不能等同于刑法上的，更多體現(xiàn)在工作決策失誤，不應(yīng)認(rèn)定楊志強(qiáng)構(gòu)成國有公司人員罪，我們未采納該意見。

第一，期貨交易中套期保值是以現(xiàn)貨交易存在為前提，通過期貨市場反向?qū)_操作，避免價(jià)格波動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。而期貨投機(jī)是指在期貨市場上以獲取價(jià)差收益為目的的期貨交易行為，承擔(dān)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，且風(fēng)險(xiǎn)極高。根據(jù)國務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定，國有以及國有控股企業(yè)進(jìn)行境內(nèi)外期貨交易，應(yīng)當(dāng)遵循套期保值的原則，嚴(yán)格遵守國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及其他有關(guān)部門關(guān)于企業(yè)以國有資產(chǎn)進(jìn)入期貨市場的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)國家監(jiān)委《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范、本單位管理規(guī)定和程序，在國有公司重大經(jīng)營決策方面獨(dú)斷專行，應(yīng)認(rèn)定為。本案中，楊志強(qiáng)作為金川公司董事長，違反國務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定，擅自決定金川公司進(jìn)行期貨投機(jī)交易并造成特別重大損失，其行為屬于。

第二，從決策程序看，2013年2月，楊志強(qiáng)主持金川公司營銷工作管理委員會(huì)會(huì)議，在未經(jīng)董事會(huì)審議的情況下，決定營銷工作管理委員會(huì)是金川公司期貨工作最高決策機(jī)構(gòu)，違規(guī)行使董事會(huì)及期貨聯(lián)席會(huì)的決策權(quán)。違規(guī)成立的決策機(jī)構(gòu)后續(xù)作出的決策事項(xiàng)本身具有非正當(dāng)性，不能認(rèn)定為該公司集體決策所形成的。楊志強(qiáng)明知國有企業(yè)開展期貨投機(jī)業(yè)務(wù)可能造成國有資產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失，仍違規(guī)利用營銷工作管理委員會(huì)通過相關(guān)決策，具有的主觀故意。

第三，從行為手段看，楊志強(qiáng)先是通過營銷工作管理委員會(huì)篡取期貨業(yè)務(wù)話語權(quán)，接著決定進(jìn)行期貨投機(jī)，上述行為最終導(dǎo)致國有資產(chǎn)特別重大損失。根據(jù)國家監(jiān)委《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，因?yàn)^職犯罪造成國有公司的經(jīng)濟(jì)損失，可全部認(rèn)定為“國家利益遭受損失”。楊志強(qiáng)違規(guī)決策金川公司進(jìn)行期貨投機(jī)交易，造成17億余元虧損，屬于直接產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)認(rèn)定為其造成的損失。綜上，應(yīng)認(rèn)定楊志強(qiáng)構(gòu)成國有公司人員罪。

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辯護(hù)人提出，陳某某認(rèn)購的股份是楊志強(qiáng)個(gè)人指標(biāo)，與其職權(quán)無關(guān)，楊志強(qiáng)不構(gòu)成，且按3000萬股對應(yīng)的差價(jià)計(jì)算受賄數(shù)額不當(dāng)，如何看待上述辯護(hù)意見？

白會(huì)東：第一，根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是。配股是上市公司根據(jù)公司發(fā)展需要，依照有關(guān)法律規(guī)定和相應(yīng)的程序，向原股票股東按其持股比例、以低于市價(jià)的某一特定價(jià)格配售一定數(shù)量新發(fā)行股票的融資行為。在案證據(jù)證實(shí)，楊志強(qiáng)能夠獲得金川公司下屬企業(yè)6000萬配股，是基于其擔(dān)任金川公司董事長的職務(wù)便利，并非其個(gè)人具有配股資格。陳某某作為楊志強(qiáng)選定的認(rèn)購方，成功認(rèn)購原始股系楊志強(qiáng)職務(wù)行為的結(jié)果。綜上，楊志強(qiáng)利用配股的職務(wù)便利，為陳某某謀取到作為投資者低價(jià)購入原始股的利益，并要求陳某某將其中低價(jià)認(rèn)購3000萬股對應(yīng)的差價(jià)210萬港元作為回報(bào)，符合的犯罪構(gòu)成。

第二，基于雙方約定，陳某某承諾待認(rèn)購成功后支付楊志強(qiáng)3000萬股對應(yīng)的差價(jià)210萬港元作為“感謝費(fèi)”。該意思表示清晰明確，楊志強(qiáng)收受財(cái)物的重點(diǎn)在于210萬港元，而非陳某某實(shí)際認(rèn)購股份一半的收益。由于客觀原因，陳某某實(shí)際認(rèn)購股份存在變數(shù)，但雙方約定的210萬港元“感謝費(fèi)”不存在變數(shù)。根據(jù)楊志強(qiáng)和陳某某供述，雙方明確約定陳某某在實(shí)際認(rèn)購5243.4萬股成功后楊志強(qiáng)獲得3000萬股的差價(jià)210萬港元，并非陳某某實(shí)際認(rèn)購股份一半的收益，因此，陳某某是否認(rèn)購6000萬股并不影響楊志強(qiáng)受賄數(shù)額的認(rèn)定。故辯護(hù)人所提陳某某認(rèn)購的股份是楊志強(qiáng)個(gè)人指標(biāo)，與其職權(quán)無關(guān)，楊志強(qiáng)不構(gòu)成，且按3000萬股對應(yīng)的差價(jià)計(jì)算受賄數(shù)額不當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見不能成立，不予采納。

本報(bào)記者 方弈霏

（中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)）

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