作者｜趙宏

中國(guó)政法大學(xué)教授

清明將至，眾多市民開(kāi)始準(zhǔn)備祭奠逝者。南通市民政局與市場(chǎng)監(jiān)督管理局，卻聯(lián)名下發(fā)一則名為《禁止制造、銷售封建迷信殯葬用品的通告》，隨機(jī)引發(fā)了全網(wǎng)的熱議。

該《通告》指出，全市范圍內(nèi)禁止任何單位和個(gè)人制造、銷售冥幣紙錢、紙?jiān)鷮?shí)物等封建迷信殯葬用品。違反通告規(guī)定的，由縣級(jí)以上民政部門(mén)會(huì)同同級(jí)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)，予以沒(méi)收、可以并處制造、銷售金額1倍以上3倍以下的罰款。構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

有關(guān)部門(mén)的回應(yīng)，為何是無(wú)效的？

《通告》之所以引發(fā)公眾嘩然，其原因在于，清明節(jié)祭奠逝者是中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)俗；大部分地方的祭奠活動(dòng)，幾乎都包含了焚燒冥幣紙錢和紙?jiān)鷮?shí)物的內(nèi)容。

將公眾在傳統(tǒng)祭奠時(shí)慣常使用的冥幣紙錢和紙?jiān)鷮?shí)物定義為“封建迷信殯葬用品”，令人愕然；再要求全市范圍內(nèi)的所有單位和個(gè)人都禁止制造和銷售此類用品，幾乎等于將該市大部分從事殯葬品制造和銷售的商鋪和個(gè)人都定義為“違法經(jīng)營(yíng)”，并予以沒(méi)收和罰款的行政處罰。

該《通告》也說(shuō)明，目的是為了進(jìn)一步推動(dòng)市區(qū)的殯葬改革，摒棄喪葬陋俗，倡導(dǎo)文明祭祀，凈化城市環(huán)境。但是，這種無(wú)視傳統(tǒng)習(xí)俗的“一刀切”做法，無(wú)疑會(huì)引發(fā)南通市民的不解。據(jù)說(shuō)在該《通告》發(fā)出后，南通12345平臺(tái)就接到不少投訴電話。

南通市民政局負(fù)責(zé)人不得不回應(yīng)，“老百姓有些議論，可能是沒(méi)有吃透（文件）或是我們沒(méi)有解釋明白，但和老百姓慎終追遠(yuǎn)是兩回事，沒(méi)有必然的聯(lián)系。我們是從市場(chǎng)行為強(qiáng)調(diào)禁止制造和銷售，沒(méi)有說(shuō)禁止使用這個(gè)環(huán)節(jié)”。

對(duì)于澄清這一《通告》的正當(dāng)性和合理性，這一解釋并無(wú)意義。因?yàn)闆](méi)有制作和銷售，當(dāng)然就不可能有使用的行為，除非公眾在今年清明祭奠時(shí)使用的是之前囤積的殯葬用品。

此外，即使不處罰作為殯葬用品使用者的普通公眾，而只是處罰冥幣紙錢、紙?jiān)鷮?shí)物的制造商和銷售者，其核心仍舊是將冥幣紙錢定義為“封建迷信殯葬用品”，其引申的意涵也同樣包括，焚燒冥幣紙錢和紙?jiān)鷮?shí)物本身也屬于法律所禁止或至少是不鼓勵(lì)的“封建迷信活動(dòng)”。這與大眾的一般認(rèn)識(shí)出現(xiàn)齟齬。

民俗還是迷信？

南通市民政局與市場(chǎng)監(jiān)管局這則通告的上位法依據(jù)在于《殯葬管理?xiàng)l例》第22條第2款，“制造、銷售封建迷信殯葬用品的，由民政部門(mén)會(huì)同工商行政管理部門(mén)予以沒(méi)收，可以并處制造、銷售金額1倍以上3倍以下的罰款”。很明顯，南通市的通告是直接將冥幣紙錢和紙?jiān)聞?wù)等同于本條的“封建迷信殯葬用品”，進(jìn)而套用了這一條的罰則。

其實(shí)，將冥幣紙錢直接等同于封建迷信殯葬用品，并非南通首創(chuàng)。同樣在本月，另一座城市的民政局也發(fā)布了《嚴(yán)禁生產(chǎn)、銷售封建迷信殯葬服務(wù)用品的通知》。

兩則通知，引發(fā)的問(wèn)題基本一致：冥幣紙錢是否可以被理解為封建迷信殯葬用品？

何為“封建迷信”，法律并無(wú)統(tǒng)一定義，即使是作為通告上位法的《殯葬管理?xiàng)l例》也未做任何解釋。

按照大眾的一般認(rèn)知，所謂封建迷信是指盲目信仰和崇拜某種神秘力量或邪魅說(shuō)法。在過(guò)去破除封建迷信的活動(dòng)中，我們會(huì)將神漢、巫婆、算命先生、風(fēng)水先生等活動(dòng)都?xì)w入封建迷信活動(dòng)，而現(xiàn)在占卜、算卦、看向、測(cè)字甚至是相信星相、鬼神也會(huì)被歸入封建迷信。信仰這類怪力亂神，往往被認(rèn)為是愚昧和未開(kāi)化之舉，也不為法律所鼓勵(lì)。

但，迷信和民俗往往難以界分；有些活動(dòng)和行為，即使最初帶有迷信的色彩，伴隨時(shí)間演進(jìn)，也已成為民俗民情。

例如春節(jié)燃放爆竹，除在童話故事里還強(qiáng)調(diào)燃放爆竹的起因在于人們要驅(qū)趕“年”這頭怪獸，幾乎很少有人再關(guān)注其背后的迷信意味，而更多只是傳達(dá)公眾迎接新年的雀躍歡喜。焚燒冥幣紙錢，與此類似。

相信大部分在清明節(jié)為逝者焚燒冥幣紙錢的人，都不會(huì)真的以為逝者就會(huì)在陰間使用這些錢幣；焚燒紙錢和紙?jiān)膶?shí)物所寄托的，也只是生者對(duì)逝者的哀思和祈福。因?yàn)殚L(zhǎng)期的祭奠習(xí)慣，焚燒冥幣紙錢已經(jīng)成為中國(guó)社會(huì)的重要民俗，而遵從這種祭奠習(xí)慣，與其說(shuō)是追求迷信效果，毋寧說(shuō)是對(duì)有著悠久歷史的民俗民情和祭拜儀式的遵從。

也正因?yàn)槠涓啻淼氖且环N民俗而非迷信，《通告》將其擴(kuò)張解釋為“封建迷信殯葬用品”，并對(duì)制造者和銷售者予以沒(méi)收和罰款的處罰，不太妥當(dāng)。

從合法性角度而言，這種做法通過(guò)擴(kuò)張解釋法律條文的構(gòu)成要件，而擴(kuò)大了處罰的范圍和對(duì)象；從妥當(dāng)性角度出發(fā)，這種做法也與普遍和持久的祭奠習(xí)俗互相悖離，并引發(fā)公眾的質(zhì)疑。

喪葬陋習(xí)究竟應(yīng)該怎么破？

南通市民政局和市場(chǎng)監(jiān)管局下發(fā)此通告的最終目的，是為了擯棄喪葬陋習(xí)，倡導(dǎo)文明祭祀。這一目標(biāo)所針對(duì)的，的確是祭祀活動(dòng)中經(jīng)常會(huì)看到的，例如向天空拋灑紙幣、大肆操辦喪事、對(duì)祭奠物品進(jìn)行無(wú)端攀比等喪葬陋習(xí)。

這些陳規(guī)陋習(xí)，的確需要整治和革除，但辦法不該訴諸簡(jiǎn)單粗暴的行政處罰和行政強(qiáng)制，也不該將正常的民俗祭奠用品一律歸入“封建迷信用品”而嚴(yán)禁制造和銷售。

從法律而言，要設(shè)定并實(shí)施禁止和處罰，不僅需要一定層級(jí)的規(guī)范依據(jù)，而不是一紙通告就可以普遍禁止和設(shè)定處罰；對(duì)于何種行為才屬于上位法規(guī)定需處罰的行為，也須參考法律的整體意涵予以細(xì)致論證和縝密解釋。

如果僅認(rèn)為某行為與社會(huì)道德不符，或者為了實(shí)現(xiàn)某一行政目標(biāo)，就通過(guò)處罰和強(qiáng)制，對(duì)個(gè)人行為予以制止，可能就逾越了權(quán)力的邊界。

如果只是為倡導(dǎo)文明祭祀，扭轉(zhuǎn)不良風(fēng)尚，政府可通過(guò)鼓勵(lì)、指導(dǎo)、宣傳、建議、獎(jiǎng)勵(lì)等柔性方式達(dá)成目標(biāo)。

“帝里重清明，人心自愁思?！鄙倌旰⑼级?，清明節(jié)是祭奠逝者、慎終追遠(yuǎn)的傳統(tǒng)節(jié)日；在此節(jié)日，人們會(huì)通過(guò)一定的祭奠儀式表達(dá)哀思。即使與我們所期待的文明祭祀活動(dòng)存在差距，但對(duì)于綿延長(zhǎng)久的祭祀習(xí)俗，執(zhí)法者也應(yīng)保持一定的寬容和尊重。

“法治理想國(guó)"由中國(guó)政法大學(xué)教師陳碧、趙宏、李紅勃、羅翔共同發(fā)起，系鳳凰網(wǎng)評(píng)論部特約原創(chuàng)欄目。

主編 | 蕭軼