作者丨蔡樂渭

中國政法大學(xué)教師

近日，云南省宣威市某商家開業(yè)時在門口擺放花籃，被城管機關(guān)罰款200元，引發(fā)了網(wǎng)友熱議。據(jù)報道，城管執(zhí)法人員因商家把花籃擺到了人行道上，認為屬于占道經(jīng)營，故應(yīng)予罰款200元。商家則認為，花籃擺在店門口確實占到了人行道，但新店開業(yè)擺放花籃是當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗，也從來沒有聽說過有人因此被罰款的情況。對此，執(zhí)法人員稱這是最近才規(guī)定的，如果不交罰款，就會把花籃沒收拿走。由于這些花籃都是朋友送的賀禮，商家最后只能接受了罰款處罰。

輿情發(fā)生之后，宣威市政務(wù)熱線回復(fù)記者稱，新店開業(yè)如果想要擺放花籃的話，可以向城管部門提前報備申請；如果征得城管部門的同意，開業(yè)期間應(yīng)該是可以擺放花籃的。此外，曲靖市近期正處于創(chuàng)建文明城市的復(fù)審期間，因此城管部門對于市容市貌抓得也比較緊，如果沒有進行提前報備，而且確實將花籃擺放到了店外，影響了市民通行和市容市貌，這一執(zhí)法行為屬于正常執(zhí)法，是無法進行投訴的。

對于違法占道經(jīng)營行為進行制止、查處，是城管機關(guān)的職責(zé)所在。但此次對商家于開業(yè)時在門口擺放花籃的行為進行處罰，卻引發(fā)了輿論關(guān)注，其原因不僅在于處罰行為本身是否合法，還反映出人們質(zhì)疑城管機關(guān)對此類情形的處理是否抱持了適當(dāng)?shù)膶捜荨?/strong>

商家開業(yè)擺花籃，違法嗎？

目前的公開信息，并未明確行政機關(guān)是依據(jù)什么法律規(guī)范、基于什么事實對涉事商家進行處罰的，只是明確了本案中商家確有將花籃擺放到門口人行道上的行為。根據(jù)上述事實，城管機關(guān)若以“占道經(jīng)營”為由對商家進行罰款處罰，則須認定該行為是違法的占道經(jīng)營行為且是應(yīng)予處罰的，然后方可根據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范進行處罰。

一般認為，城市管理主要是地方職責(zé)，特別是城市人民政府的職責(zé)。也因此，國家層面有關(guān)城市管理的主要規(guī)范性法律文件《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（1992年6月28日中華人民國務(wù)院令第101號發(fā)布，2017年3月1日《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》第二次修正），也僅僅對相關(guān)事項作了原則性規(guī)定，而并無與本案情形直接相關(guān)的具體規(guī)定。

在云南省宣威市，有關(guān)城市管理的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，主要包括《云南省城市建設(shè)管理條例》《云南省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理實施辦法》《云南省曲靖城市管理條例》《曲靖市文明行為促進條例》等。在上述地方性法規(guī)和規(guī)章中，其條文可能涉及本案的包括《云南省城市建設(shè)管理條例》《云南省曲靖城市管理條例》《曲靖市文明行為促進條例》。

《云南省城市建設(shè)管理條例》第三十三條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)禁止下列行為：……（八）擅自占道經(jīng)營”；第五十七條規(guī)定：“違反本條例第二十二條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的，由縣級以上城建主管部門責(zé)令改正，可以并處300元以上3000元以下罰款……”鑒于公開披露的信息已經(jīng)明確，本案城管機關(guān)對商家進行了罰款200元的行政處罰，故其應(yīng)不是根據(jù)本條例進行的處罰。不過，即使是根據(jù)本條例進行的減輕處罰，也需要明確，商家擺放花籃的行為是本條例所規(guī)定的“占道經(jīng)營”行為。

但問題是，在人行道上擺放花籃而不是擺放用于售賣的商品，是否屬于“占道經(jīng)營”行為具有相當(dāng)大的解釋空間。若嚴(yán)格從字面解釋，則擺放花籃并非是直接的經(jīng)營行為，談不上占道經(jīng)營；若將經(jīng)營行為理解為所有與經(jīng)營相關(guān)、服務(wù)于經(jīng)營的行為，則擺放花籃的行為終究系服務(wù)于商家的經(jīng)營行為，因此認定其屬于“占道經(jīng)營”行為未嘗不可。

另一部可能作為本案處罰依據(jù)的地方性法規(guī)是《云南省曲靖城市管理條例》，該條例第二十五條規(guī)定：“不得擅自在城市建成區(qū)道路兩側(cè)和公共場所堆放物料、占道作業(yè)、擺攤設(shè)點?？h級以上人民政府可以確定特定區(qū)域、時段，允許擺攤設(shè)點，但不得妨礙道路通行、消防安全，影響環(huán)境衛(wèi)生”。該《條例》第五十四條則規(guī)定，對違反了第二十五條的，可由城市管理綜合行政執(zhí)法部門責(zé)令改正，對個人處50元以上200元以下的罰款，對單位處200元以上1000元以下的罰款。

本案若根據(jù)該《條例》進行處罰，則城管機關(guān)應(yīng)該是認為商家的行為構(gòu)成了前述“擺攤設(shè)點”行為。可問題在于，“擺攤設(shè)點”這一概念的內(nèi)涵是相對確定的，即指特定主體于特定地點設(shè)立相對獨立的攤點進行營利性活動的行為。而在本案中，商家于門口擺放花籃，既不是設(shè)立相對獨立于店鋪的攤點，也不是直接從事營利性活動，將其認定為“擺攤設(shè)點”行為，未免牽強。

此外，《曲靖市文明行為促進條例》第二十四條也明確規(guī)定：“禁止下列不文明經(jīng)營行為：（一）擅自占用城市、縣城建成區(qū)道路、廣場、橋梁、人行天橋、地下通道或者其他公共場所設(shè)攤經(jīng)營、兜售物品；…….”但該條例對前述禁止性規(guī)定并未直接規(guī)定罰則，而是規(guī)定“依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰”。因此，該《條例》應(yīng)不是本案行政處罰的直接依據(jù)。

綜上所述，本案中商家于店鋪門口擺放花籃的行為，若按《云南省城市建設(shè)管理條例》認定屬于“占道經(jīng)營”行為并予處罰，則其在定性上雖無不可，但涉及到如何“從輕處罰”問題；若按《云南省曲靖城市管理條例》認定為“擺攤設(shè)點”行為并予處罰，則其定性是否準(zhǔn)確有進一步討論的余地。

城管的執(zhí)法行為，是否站得住腳？

退一步講，即使本案中將涉事商家擺放花籃的行為認定為“占道經(jīng)營”并無爭議，城管執(zhí)法人員的行政處罰行為仍然存在多處可商榷之處。

1.交了罰款就可繼續(xù)擺放？就此，當(dāng)?shù)亟值擂k工作人員回應(yīng)媒體稱，“不存在處罰后允許其繼續(xù)擺花籃的情況，將進一步調(diào)查核實”。然而，從公開的信息包括網(wǎng)傳的視頻看，涉案商家的花籃在接受處罰之后仍繼續(xù)擺放在店外。

《行政處罰法》第二十八條第一款規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！睂θ魏芜`法行為，在進行處罰時，都應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，本案中商家的行為若構(gòu)成違法，則應(yīng)該在進行處罰的同時，責(zé)令其予以清理，不再繼續(xù)在門口擺放。但公開信息顯示，城管機關(guān)并未依法責(zé)令改正或限期改正。

這不免讓人懷疑城管執(zhí)法人員的行為屬于罰款“放行”，意在罰款，而不在于懲處和糾正違法行為。

2.是否違背信賴保護原則？商家認為，在當(dāng)?shù)兀碌觊_業(yè)都有擺放花籃的風(fēng)俗，之前也無因此被罰款的情況。但當(dāng)商家就此詢問執(zhí)法人員時，執(zhí)法人員表示這是最近才規(guī)定的。根據(jù)既有信息，我們無從知道，不得擺放花籃是否為最近才有的規(guī)定；也無法獲知此處所謂的最新“規(guī)定”，是規(guī)范性文件，還是內(nèi)部掌握的執(zhí)法尺度。

若前述“規(guī)定”系規(guī)范性文件，根據(jù)《行政處罰法》第五條第三款的規(guī)定，“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)”，則該規(guī)范性文件在沒有向社會公開的情形下，不得作為處罰的依據(jù)。就如商家所表達的樸素觀點：“如果確有相關(guān)規(guī)定，那么至少應(yīng)該讓商家們都知道才對”。

若前述“規(guī)定”，系為了“創(chuàng)建文明城市”或其他需要而最新明確的內(nèi)部執(zhí)法尺度，則可認為據(jù)此進行處罰違背了信賴保護原則。其原因在于：由于長期以來類似的擺放花籃行為都不予處罰，故對此情形“不處罰”已經(jīng)形成了一個行政慣例，對于已經(jīng)形成的行政慣例，行政機關(guān)不得因為“創(chuàng)建文明城市”或其他原因而不予遵循，否則涉嫌違背信賴保護原則。

3.報備后即可擺放花籃？宣威市政務(wù)熱線回復(fù)記者稱，新店開業(yè)如果想要擺放花籃的話，可以向城管部門提前報備申請，如果征得城管部門的同意，開業(yè)期間應(yīng)該可以擺放花籃。這一回應(yīng)是難以成立的。

首先，此回應(yīng)意味著報備是一種行政許可，但此種許可并不具備法律依據(jù)，違反了《行政許可法》的規(guī)定。

其次，若涉事商家的行為被認定為“占道經(jīng)營”行為，則相關(guān)的法律規(guī)范并無對此需予以報備的規(guī)定，報備也并不構(gòu)成不予處罰的充分條件。

再次，若城管機關(guān)將報備作為不予處罰的考慮因素，也無法律依據(jù)。

事實上，如處罰針對的是違法占道經(jīng)營行為本身，則該行為并不會因為事先報備就降低或消除其社會危害性，城管機關(guān)也不得因此而對應(yīng)當(dāng)處罰的行為不予處罰。當(dāng)然，若有法律規(guī)定報備本身是一種義務(wù)且不予報備將進行處罰，而商家未予報備，那么城管機關(guān)可對不報備行為進行處罰，但那是另外一個問題，與被罰的占道經(jīng)營行為并無直接關(guān)系。

值得注意的是，《云南省曲靖城市管理條例》第二十五條規(guī)定，臨時占用城市建成區(qū)道路兩側(cè)和公共場所舉行活動的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣（市、區(qū)）城市管理綜合行政執(zhí)法部門批準(zhǔn)。如有違反的，則予責(zé)令改正，并可對個人處50元以上200元以下的罰款，對單位處200元以上1000元以下的罰款。

但是，將擺放花籃行為本身解釋成“舉行活動”難以成立，且與公開報道所顯示的商家因“占道經(jīng)營”而被處罰不符，故以此作為商家需要事先報備的法律依據(jù)也是缺少說服力的。

此外，在公開報道中，涉案商家稱，執(zhí)法人員告訴她，如果事先報備并繳納一定費用，就可以在店門口擺花籃。鑒于目前只有商家一方的陳述，并無其他證據(jù)予以證明，相信不應(yīng)存在這樣的情形。然而，一旦“交錢即可擺放”這一描述是真實存在的，則涉及到具體的法律依據(jù)問題，若無明確的法律依據(jù)，城管機關(guān)即使可接受報備或擁有相應(yīng)的許可權(quán)，也不得收取費用，否則即屬違法。

城管執(zhí)法：不該放縱，也不該過度

盡管公眾暫時還無法了解本案的全部事實，但分析已公開的信息可知，即使涉事商家的行為涉嫌違法，本案行政處罰行為至少也是存在可商榷之處的。不僅如此，本案反映出來的問題——或說公眾關(guān)注本案的真正原因——并不在于案件本身，而在于城市管理是不是容得下商家的花籃。

對該問題的回答，其實并沒有適用于所有情形的標(biāo)準(zhǔn)答案。在一些地方，商家為慶祝開業(yè)而于門口排放花籃及舉行一定的慶?；顒樱呀?jīng)形成一種風(fēng)俗，甚至形成一種喜慶文化傳統(tǒng)。盡管它可能給外人帶來一定的不便，但人們通常對此都抱持一定程度的容忍，路過之時也可接受適度的回避與繞路。

本案報道中所反映出來的“從來沒有聽說過有因此被罰款”，反映了執(zhí)法部門對此通常是持寬容態(tài)度的，也符合《行政處罰法》所規(guī)定的“輕微不罰”“首違不罰”等精神。于宣威當(dāng)?shù)氐某鞘泄芾頇C關(guān)而言，這更是《曲靖市城市管理綜合行政執(zhí)法條例》第十六條第二款的要求，即“對違法行為輕微的，應(yīng)當(dāng)采用說服教育、勸導(dǎo)示范等方式引導(dǎo)當(dāng)事人及時糾正”。

更有一些地方，如在云南省昆明市，該市城市管理局、自然資源和規(guī)劃局、商務(wù)局、網(wǎng)格化綜合監(jiān)督指揮中心于今年2月底聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進一步優(yōu)化商業(yè)活動場所服務(wù)管理彈性措施的通知》，規(guī)定“適度允許商業(yè)外擺”，實施包容審慎監(jiān)管。

換言之，當(dāng)前的城市管理執(zhí)法，原則上應(yīng)該容得下商家的開業(yè)花籃。特別是在各方致力于促進經(jīng)濟從疫情影響中復(fù)蘇的大環(huán)境之下，城市管理容得下商家的花籃更是營造良好營商環(huán)境、促進經(jīng)濟持續(xù)好轉(zhuǎn)的需要。

但是，城市管理容得下商家的花籃并不是絕對的。比如，對于一些商家的花籃擺放占據(jù)了全部的道路截面，阻斷了行人交通，且拒不改正的，城市管理機關(guān)依法進行處罰就是合法且合理的?？梢姡^的城市管理容得下商家的花籃，是一種有條件的、適度的寬容，是在法律容許的范圍進行的裁量，而不是違背法律規(guī)定的放縱。

更進一步，本案反映出來的，也不僅是對花籃的寬容度問題，還是整個城市管理應(yīng)該如何把握適當(dāng)尺度，既不放縱違法行為，也不過度執(zhí)法問題。

就此而言，城市管理機關(guān)在執(zhí)法過程中，應(yīng)該努力保持依法行政與執(zhí)法溫度的平衡：一方面應(yīng)該嚴(yán)格依法行政，另一方面在法定范圍內(nèi)保持適度和必要的寬容，“疏”、“堵”結(jié)合，讓城管執(zhí)法以“鐵漢展柔情，情法兩相宜”的姿態(tài)展示給社會大眾。

唯有如此，方可改變?nèi)藗儗Τ枪軋?zhí)法的刻板印象，使人們認識到城市管理執(zhí)法乃是為了讓城市變得更好而開展的，從而不再“天然地”質(zhì)疑城管執(zhí)法行為，甚至發(fā)展到讓人們積極主動地配合、支持城市管理執(zhí)法。

當(dāng)然，要做到這一步，有待于城市管理機關(guān)在執(zhí)法素質(zhì)、執(zhí)法能力和人們在法治意識等方面的進一步提高。但縱然如此，它也不應(yīng)該被視為一個不能企及的目標(biāo)。

本文系鳳凰網(wǎng)評論部特約原創(chuàng)稿件，僅代表作者立場。

主編｜蕭軼